Carl Flock
Juridisk direktør/advokat, Finans Norge
Juridisk direktør/advokat, Finans Norge
Lov 17. juni 2016 nr. 30 om EØS-finanstilsyn (lov om EØS-finanstilsyn) trådte i kraft 3. oktober 2016, jf. kgl.res. 17. juni 2016 nr. 714. Finansdepartementet har ikke fastsatt forskrifter til loven.
Loven gjennomfører EØS-reglene som følger av EUs fire forordninger (rettsakter) om etablering av en felles finanstilsynsmyndighet i EU samt et råd for sentralbankene i EU for å overvåke risiko i finansmarkedene og banksektoren. Forordningene som gjennomføres i loven, er forordning (EU) nr. 1093/2010 om Den europeiske banktilsynsmyndigheten (EBA), forordning (EU) nr. 1094/2010 om Den europeiske tilsynsmyndigheten for forsikring og tjenestepensjon (EIOPA), forordning (EU) nr. 1095/2010 om Den europeiske verdipapir- og markedstilsynsmyndigheten (ESMA) og forordning (EU) nr. 1092/2010 om Det europeiske rådet for systemrisiko (ESRB). I EU-tilsynsforordningene og ESRB-forordningen reguleres kompetansen til disse europeiske organene. I samsvar med EØS-avtalen artikkel 7 bokstav a gjennomføres forordningene «som sådan» i norsk rett ved såkalt inkorporasjon. Det vil si at forordningene, med de tilpasningene som er besluttet av EØS-komiteen ved innlemmelse i EØS-avtalen, gjøres gjeldende som norsk lov ved henvisning i lovens §§ 1 til 4. Loven gir ingen andre regler utover en spesialbestemmelse om regulering av taushetsplikt ved utlevering av opplysninger til EFTA-domstolen (§ 5) og en forskriftshjemmel (§ 6). I tillegg regulerer loven nødvendige endringer i andre lover (§ 7) samt overgangsbestemmelser og ikrafttreden (§ 8).
Loven innebærer at norske myndigheter blir en del av det europeiske tilsynssamarbeidet innenfor finansområdet. Konkret betyr dette at det norske Finanstilsynet deltar som medlem i finanstilsynsmyndighetene i EU (det vil si EBA, EIOPA og ESMA), sammen med de andre nasjonale finanstilsynene i EØS-landene, samt at Norge Bank blir medlem av ESRB. Tilsynsmyndighetene i EØS/EFTA-statene har ikke stemmerett i de styrende organene som kan fatte vedtak, men deltar for øvrig med de samme rettighetene og pliktene som EU-landenes representanter. De europeiske finanstilsynsmyndighetene kan imidlertid ikke fatte vedtak som er direkte rettet mot EØS/EFTA-statene. Denne vedtakskompetansen ligger hos EFTAS overvåkingsorgan (ESA), som vil basere sitt vedtak på et utkast fra EBA, EIOPA eller ESMA. Se nærmere omtale av EØS-komiteens vedtak nedenfor.
Med enkelte unntak av mindre praktisk betydning omtalt nedenfor regulerer altså ikke rettsaktene som loven gjennomfører, direkte tilsynet med norske private aktører på finansområdet. Tilsynet med det norske finansmarkedet reguleres av lov 7. desember 1956 nr. 1 om tilsynet med finansforetak mv. (finanstilsynsloven), men lov om EØS-finanstilsyn har stor indirekte betydning for markedet ved at de europeiske finanstilsynsmyndighetenes standardisering av tilsynspraksis og utvikling av regelverk blir gjeldende for Finanstilsynets virksomhet.
Gjennomføringen av forordningene i EØS/EFTA-landene er undergitt visse tilpasninger som fremgår av EØS-komiteens vedtak om innlemmelse av disse rettsaktene i EØS-avtalen. Rettsaktene må leses sammen med disse vedtakene i EØS-komiteen, som gjør enkelte tilpasninger i forordningene for gjennomføringen i norsk rett. Dette fremgår av lovens §§ 1 til 4, som viser til at forordningene gjelder som norsk lov med de endringene som følger av EØS-avtalen vedlegg IX, protokoll 1 til EØS-avtalen og avtalen for øvrig. Tilpasningstekstene følger av EØS-komiteens vedtak nr. 198/2016 (ESRB), nr. 199/2016 (EBA), nr. 200/2016 (EIOPA) og nr. 201/2016 (ESMA). Tilpasningene er foretatt for å hensynta at EUs organer ikke har overnasjonal myndighet i land utenfor EU. Tilpasningen gjelder alt vesentlig EØS/EFTA-landenes deltakelse i styrende organer og hvordan vedtak som fattes av EBA, EIOPA og ESMA, skal gjennomføres i Norge og andre EØS/EFTA-land.
Samtidig med loven ble det også vedtatt endringer i lov om kredittvurderingsbyråer (lov 20. juni 2014 nr. 30) som gjennomfører to endringsforordningene (forordning (EU) nr. 513/2011 (CRA II) og forordning (EU) nr. 462/2013 (CRA III)) til forordningen om kredittvurderingsbyråer (forordning (EF) nr. 1060/2009, CRA-forordningen). I tillegg ble det vedtatt endringer i verdipapirhandelloven (lov 29. juni 2007 nr. 75) for gjennomføring av EØS-regler som svarer til henholdsvis forordning (EU) nr. 648/2012 om OTC-derivater, sentrale motparter og transaksjonsregistre (EMIR) og forordning (EU) nr. 236/2012 om shortsalg. Disse øvrige lovendringene gjelder gjennomføring av EØS-regler som på ulike måter overfører kompetanse fra nasjonale myndigheter til EBA, EIOPA eller ESMA.
Forarbeider
Lovens forarbeider er Prop. 127 L (2015–2016) og Innst. 386 L (2015–2016) samt Lovvedtak 109 (2015–2016), som ble gjort 13. juni 2016. For å forenkle og strukturere EØS-gjennomføringen i det norske lovverket ble lovforslaget komplettert med en tilleggsproposisjon, Prop. 166 L (2015–2016) om endringer i lov om EØS-finanstilsyn mv., som ble vedtatt av Stortinget 16. desember 2016 ved Lovvedtak 25 (2016–2017). Formålet med tilleggsproposisjonen var å gjøre det norske gjennomføringsregelverket mer oversiktlig og lettere tilgjengelig gjennom endringer i blant annet finanstilsynsloven (lov 7. desember 1956 nr. 1), sentralbankloven (lov 21. juni 2019 nr. 31), verdipapirhandelloven (lov 29. juni 2007 nr. 75), lov om kredittvurderingsbyråer (lov 20. juni 2014 nr. 30) og AIF-loven (lov 20. juni 2014 nr. 28). Det ble også vedtatt en forskriftshjemmel i lovens § 6 med delegasjon til å fastsette endringer i og unntak fra reglene i §§ 1 til 4. I tillegg ble det foretatt en lovteknisk presisering av taushetspliktbestemmelsen i § 5.
Prop. 127 L (2015–2016) omtaler hovedsakelig den internrettslige gjennomføringen av innlemmelsen av tilsynsforordningene i EØS-avtalen i norsk rett. Dette står i nær sammenheng med den folkerettslige prosessen knyttet til innlemmelsen av de fire tilsynsforordningene i EØS-avtalen. Forarbeidene til loven må derfor leses sammen med forarbeidene til dette folkerettslige samtykket, som ble forelagt Stortinget ved Prop. 100 S (2015–2016) og Prop. 101 S (2015–2016). Førstnevnte gjelder Stortingets forhåndssamtykke til EØS-komitébeslutninger om innlemmelse i EØS-avtalen av i alt åtte rettsakter: de fire forordningene som loven gjennomfører, samt tre forordninger og et direktiv innenfor sektorreguleringen på finansområdet, som er nær knyttet til kompetansen tillagt EBA, EIOPA og ESMA. Videre omhandler Prop. 101 S (2015–2016) samtykket til visse endringer i avtalen mellom EØS/EFTA-statene om opprettelsen av EFTAS overvåkingsorgan (ESA) og EFTA-domstolen (ODA-avtalen). Disse to samtykkeproposisjonene er også relevante rettskilder ved anvendelse av loven.
EØS-komitébeslutningene som gjennomfører de tre EU-tilsynsforordningene, innebærer at myndighet på enkelte avgrensede områder blir overført fra norske myndigheter til ESA, og i forlengelsen av dette blir domsmyndighet overført til EFTA-domstolen. Denne myndighetsoverføringen ble av Regjeringen vurdert som mer enn lite inngripende, jf. Grunnloven § 115. Stortingets samtykke ble derfor vedtatt etter reglene om tre fjerdedels flertall med minst to tredjedeler av representantene til stede, jf. kravet i Grunnloven § 115. Denne kompetansebestemmelsen er tidligere kun benyttet én gang, konkret ved inngåelsen av EØS-avtalen, som følge av kompetansen som da ble overført til ESA og EFTA-domstolen på konkurranseområdet.
Kort om lovens materielle sider
Loven er en ren såkalt henvisningslov som ikke inneholder egne materielle bestemmelser utover det som følger av de fire forordningene som loven gjennomfører ved inkorporasjon i §§ 1 til 4. Lovens materielle sider fremgår således av de underliggende rettsaktene. De fire rettsaktene som loven gjennomfører, danner til sammen et nytt europeisk finanstilsynssystem med hovedformål å styrke EUs arbeid med makrotilsyn samt sikre finansiell stabilitet og et velfungerende finansmarked. Rettsaktene, særlig EU-tilsynsforordningene, legger en struktur for å utvikle et ensartet regelverk og harmonisere tilsynspraksis på tvers av EU, se Prop. 100 S (2015–2016) punkt 3.1. EU-tilsynsforordningene og ESRB-forordningen danner imidlertid kun et overordnet rammeverk for harmonisert tilsyn og regelverksarbeid, og EU har etter etableringen vedtatt et stort antall rettsakter på finansmarkedsområdet med bestemmelser som bygger videre på de fire rettsaktene som loven gjennomfører.
De tre EU-tilsynsmyndighetene, EBA, EIOPA og ESMA, er organisert på samme måte og har stort sett de samme oppgavene innenfor sine respektive fagområder. EU-tilsynsforordningene er strukturert med tilnærmet like bestemmelser og samme artikkelnummerering, se nærmere omtale i Prop. 100 S (2015–2016) punkt 3.2. Det følger av de tre forordningene at EU-tilsynsmyndighetene er gitt følgende oppgaver og virkemidler:
utarbeide utkast til utfyllende regelverk som skal vedtas av Kommisjonen (nivå 2-regler), såkalte regulatoriske tekniske standarder (RTS) og implementeringstekniske standarder (ITS)
fremme enhetlig og effektiv tilsynspraksis hos de nasjonale tilsynsmyndighetene ved å gjennomgå, og fastsette retningslinjer og anbefalinger for, medlemsstatenes tilsynspraksis (nivå 3-regler)
organisere og delta i tilsynskollegier for finansinstitusjoner med virksomhet i flere land sammen med de nasjonale tilsynsmyndighetene
megle og avgjøre uenighet i tvister mellom de nasjonale tilsynsmyndighetene
utføre fagfellevurderinger (peer reviews)
gi konkrete anbefalinger til nasjonale tilsynsmyndigheter
gi konkrete anbefalinger til finansmarkedsdeltakere i medlemsstatene i særlige tilfeller
I enkelte særskilte tilfeller kan de tre EU-tilsynsmyndighetene også fatte vedtak som er bindende for medlemsstatene eller direkte bindende for finansmarkedsdeltakere i medlemsstatene (for eksempel banker eller investorer). Vedtakskompetansen er dels hjemlet EU-tilsynsforordningene (artikkel 17, 18 og 19), dels i andre rettsakter som viser til EU-tilsynsforordningene artikkel 9 nr. 5. For slike vedtak gjelder det egne beslutningsprosesser i EØS/EFTA-land, hvor vedtak formelt fattes av ESA, jf. ovenfor. Vedtakskompetansen er sekundær og forutsetter at nasjonale tilsynsmyndigheter i medlemsstatene har latt være å følge en konkret anbefaling eller et pålegg fra den relevante EU-tilsynsmyndigheten, eller at megling mellom nasjonale tilsynsmyndigheter ikke har lykkes.
Den europeiske verdipapir- og markedstilsynsmyndigheten (ESMA) er i tillegg gitt myndighet som trer i stedet for nasjonale tilsynsmyndigheter, se note 1 til § 3. ESMA har kompetanse til å autorisere og føre tilsyn med enkelte typer finansielle foretak underlagt konsesjon i henhold til EØS-regelverket, konkret kredittvurderingsbyråer regulert i forordning (EF) nr. 1060/2009 (CRA) og transaksjonsregistre som reguleres av forordning (EU) nr. 648/2012 (EMIR). Videre er ESMA tillagt kompetanse i henhold til forordning (EU) nr. 236/2012 (shortsalgforordningen) og kan fatte vedtak direkte overfor finansmarkedsaktører. Kompetansen fremgår ikke av ESMA-forordningen (forordning (EU) nr. 1095/2010), men av egne rettsakter, se nærmere omtale i Prop. 127 L (2015–2016) kapittel 5 og 6 samt Prop. 100 S (2015–2016) punkt 7.21 til 7.2.2 (shortsalg).
Det europeiske rådet for systemrisiko (ESRB) har et overordnet ansvar for overvåking av finansiell stabilitet og kan gi råd om tiltak for å begrense risikooppbygging i det finansielle systemet, se nærmere omtale i Prop. 100 S (2015–2016) punkt 4.1. ESRB har ikke kompetanse til å treffe vedtak som blir bindende for nasjonale myndigheter eller finansmarkedsdeltakere, men gir råd om nasjonale tiltak. Et eksempel på slike råd er anbefalinger om gjensidig anerkjennelse av enkelte nasjonalt fastsatte kapitalkrav for kredittinstitusjoner (såkalt resiprositet) hvor det er nasjonalt handlingsrom til å forhøye kravene i det enkelte medlemslandet. Gjennom slike anbefalinger kan for eksempel norske kapitalkrav utover EUs minimumsnivå også bli gjeldende for filialer av utenlandske bankers utlån i Norge. ESRB har også – som et tiltak for finansiell stabilitet under koronapandemien – gitt tidsbegrensede anbefalinger til banker, verdipapirforetak og forsikringsforetak om å avstå fra utdeling av utbytte og tilbakekjøp av aksjer.
Litteratur
Erling Selvig, Lise Ljungmann Haugen og Jørgen Keiserud, Finansforetaksloven med kommentarer, 1. utgave, Gyldendal, 2020 punkt 1.2–1.4
Halvard Haukeland Fredriksen, «EU-byråene, Grunnloven og EØS-avtalens bærekraft», Tidsskrift for forretningsjus, 2018 s. 3–12
Niamh Moloney, EU Securities and Financial Markets Regulation, 4. utgave, Oxford University Press, 2023 s. 909 flg.
Tarjei Bekkedal og Ingrid Hertzberg, «Suverenitet og homogenitet: Om Norges tilslutning til EUs finansbyråer (I)», Lov og Rett, 2018 s. 131–157
Tarjei Bekkedal og Ingrid Hertzberg, «Kompetanse uten kontroll? Om Norges tilslutning til EUs finansbyråer (II)», Lov og Rett, 2018 s. 205–226
Åshild Eliassen, «Om uavhengighet og finanstilsyn», MarIus, 2023 punkt 4.3
Morten Kinander, «The Norwegian Model for Access to the European Financial Markets: The Principles and Practicalities of the EEA States’ Solution to the Passporting Issue in Light of Brexit», European Company and Financial Law Review